“双十一”：还未鸣枪，阿里和京东先打一场商标战

         还有10多天，“双十一”就来到了，过往电商们、快递小哥、剁手党们是这次节日的主角，谁曾想购物狂欢节在参与方还未狂欢，它的商标和相关律师们却提前入戏。

　　致命武器之商标截杀

　　无意看到京东接到阿里律师函不得不放弃双十一促销的新闻，通过商标局官网等几个搜索入口，查到阿里不仅早在2011年就以阿里巴巴集体控股有限公司名义在第35类申请并在2012年12月获得第10136470号“双十一”商标，而且在第35类、38类、41类等相关类别上申请并注册了“双十一”和“双十一”狂欢节等一系列防御性商标，通过商标注册把双十一严密保护起来。看来阿里很有眼光的在打造双十一之前就预先做好了有效的品牌保护网，在和京东的对决中除了商战武器更赢得了商标战的武器。商标在商业中一锤定音的案例屡见不鲜。

　　盛大游戏曾发现另一家网游公司推出以《传奇》游戏最经典的国战场景沙巴克命名的大型多人对战网游《沙巴克》，由于盛大早早注册了沙巴克商标，迅速迫使对手放弃使用沙巴克的名称并修改游戏设计。忽视商标而狠跌一跤的案例也比比皆是，百事可乐在中国推出“蓝色风暴”大型品牌宣传就是因为和浙江一家小公司在先注册的蓝色风暴商标撞车，经过一、二审两轮激烈诉讼后被终审认定侵权并赔偿300万。韩国现代汽车因在华商标被注，以价值几千万的独家代理权为代价换取商标才顺利进入中国市场。

　　双十一商标能否一击命中

　　商标是按不同商品和服务类别来注册和保护的。在阿里的一批注册商标中最有杀伤力的是在第35类注册的第10136470号“双十一”商标，指定类别包括为零售目的在通讯媒体上展示商品(3501)、广告(3501)、商业信息(3502)、 商业管理辅助(3502)、为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构(3502)、组织商业或广告交易会(3502)、替他人推销(3503)、计算机数据库信息分类(3506)、会计(3507)、寻找赞助(3508)。尽管商标法界对第35类服务能否能完全覆盖商业零售服务有一定争议，但不足以妨碍阿里向京东主张注册商标权。同时虽然京东的B2C业务和阿里在第35类指定的类别也不完全一样，但自营电商和第三方平台从用户角度来看没有太多实质区别，而商标权的保护则是可以覆盖到类似商品的。

　　实际上还很容易忽视一点，即使阿里没有注册双十一，几年来一次比一次轰动的1111购物风暴也足以使双十一成为知名服务特有名称。在著名的开心人诉千橡“开心网”不正当竞争纠纷判决中，北京二中院就认定开心人公司的社交网站“开心网”(kaixin001.com)得到了网络用户和业界认可，在较短时间内已构成知名服务，该知名服务特有名称受到反不正当竞争法的保护。参考开心网的判例，双十一即使未经注册也可得到不正当竞争法的保护。

　　双十一可以被垄断吗

　　那么问题来了，双十一既是注册商标却又是一个日期，阿里能通过注册垄断“双十一”么?商标权是一项绝对权，但商标权的行使并不能妨碍社会公共利益。《商标法》第11条禁止将商品或服务的通用名注册成商标就是为了防止公共资源被私权侵占。但双十一并不天然是商务或电子商务的代名词，而且阿里通过大力推广和广泛使用使双十一取得了非常高的显著性，所以双十一获得注册于法有据。但当双十一在作为日期意义上使用时，“双十一”就属于语言而不是商标。商标权的范围是不能跨越到语言和时间这样的公有领域从而影响公众利益的。其实阿里自己每次在双十一时都会大力宣传的1111口号就和壹基金在第35类上注册的第6419452号1111商标近似，之所以阿里可以在和壹基金商标构成近似情况下继续使用1111，本身就在于这种使用是合理使用。同理，如果京东以11月11日或类似的日期方式使用，避开故意和阿里双十一节混淆的使用方式，就很难说构成侵权。

　　怎样看待商标淡化

　　商标淡化是一个非常有趣的话题。一个标志在注册时虽然不是通用名称，但在标志的使用中却可能因为各种原因失去商标应有的显著性从而由一个商业标志逐步变成普通名词/通用名称，一旦发生这种情况商标注册人就难以禁止他人使用商标且可能面临商标被宣告无效。这方面最经典的例子大概是”Thermos”/热水瓶了，朗科“优盘”商标被宣告无效案则是国内的经典。

　　双十一虽然是阿里首创的商业活动，但很大程度上随着1111光棍节和双十一狂欢的名义演变成了一项无节制购物的全民狂欢和商业节日，成了中国人喜闻乐见却说不清为什么的奇特风俗。现场查百度百科“淘宝双十一狂欢节”词条，开头就是【每年的11月11日被称为“光棍节”，同时也成为商家炒作的节日，所有商场、超市以及网购电商都在这一天前后推出各种抢购活动来促销】。这个词条释义和我们的日常经验吻合，不仅各家线上和线下商店会在双十一上演疯狂促销，连路边摊贩都会不时用双十一做充满喜感的营销。阿里实际上乐见并推动着双十一变成21世纪的新网络民俗，但一方面这会给双十一更多的内涵和吸引力，另一方面会为商标管理增加难度，为商标淡化带来风险。怎么玩转商标，阿里还需小心。